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RESUMEN

El TSJ de Asturias estima el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que declaraba la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa cedente, reclamando el trabajador que se declare la nulidad de la misma.
 
Supuesto de hecho
 
  • El trabajador prestó servicios durante cuatro meses en la Universidad de Oviedo, siendo posteriormente contratado por la empresa ASAC con contrato de obra o servicio determinado, para prestar servicios como técnico en calidad, hasta fin de obra, siendo la obra el Servicio de asistencia técnica de apoyo para el desarrollo tecnológico de la Unidad técnica de calidad de la Universidad de Oviedo.
  • Posteriormente, el trabajador fue cesado por finalización del contrato en abril de 2016 por la empresa ASAC.
  • Los trabajadores de la empresa ASAC, como quedó probado en la sentencia de instancia, prestaban servicios bajo la dirección de la Universidad de Oviedo, la cual concertaba los contratos, fijaba los salarios y la duración de los contratos, indicaba a los operarios la gestoría a la que debían dirigirse para su formalización, enviaba asimismo a la gestoría los datos necesarios para tramitar las altas y las bajas en la Seguridad Social. Los trabajadores de la empresa ASAC solo acudían a esta a recoger los botes de orina para el reconocimiento médico.
  • Ante esta situación, fueron varios los empleados que a finales de 2015 interpusieron reclamación previa para el reconocimiento de la situación de cesión ilegal, entre ellos el ahora recurrente.
  • Posteriormente, en enero de 2016 el ahora recurrente interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social de Oviedo suplicando se reconociera la situación de cesión ilegal, con el consiguiente derecho a ser integrado en la plantilla del personal de la Universidad de Oviedo con contrato indefinido.
  • El Juzgado de lo Social de Oviedo estimó parcialmente el recurso del actor y declaró finalmente la decisión extintiva de abril de 2016 improcedente, condenando a ASAC y a la Universidad a hacer frente al pago de la indemnización de manera solidaria.
  • El demandante, y los demandados recurren en suplicación la sentencia de instancia.
 
Consideraciones jurídicas:
 
  • El demandante considera que la decisión extintiva, en la medida en que se le reconoce la situación de empleado ilegalmente cedido, viene motivada por la presentación de la reclamación y demanda y, por lo tanto, debe de ser calificada nula.
  • La empresa ASAC suplica se le exima de la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización, mientras que la Universidad de Oviedo sólo cuestiona el cálculo de la indemnización por despido.
  • El Tribunal entiende que el despido debe de ser nulo en virtud del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ya que considera que el móvil de la cesión lo constituye el hecho de que el trabajador ejerciera sus derechos ante los Tribunales.
  • El Tribunal entra a valorar la realidad de la situación a efectos de constatar la existencia o no de una situación de cesión ilegal de trabajadores.
  • Para ello, recuerda en qué consiste la cesión ilegal de los trabajadores señalando que primero debe haber un acuerdo entre los dos empresarios (el real y el formal) para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. En segundo lugar, debe existir un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y por último un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
  • Añade, además, que la doctrina unificada establece que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia.
  • Así, el Tribunal entiende que se traduce en la aparición de la posición contractual de empresario por quien realmente no la ostenta, haciendo referencia a una cita del Tribunal Supremo que aclara: “es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio”.
  • Respecto de la responsabilidad, el Tribunal entiende que no ha lugar a declarar la responsabilidad solidaria por cuanto el empleado, en la demanda de instancia, ya estaba ejerciendo su derecho de opción a integrarse en la plantilla de la Universidad y ante la declaración de nulidad y la incorporación a la plantilla de ésta, es únicamente a la Universidad a la que debe declararse responsable de la decisión extintiva nula.
 
Conclusión Lex@:

El Tribunal entiende que existe cesión ilegal ya que la empresa para la que había sido contratado el empleado se limitaba a suministrar mano de obra a la universidad, sin ejercer las funciones de dirección y control propias del empresario. Declarado nulo el despido, la Universidad de Oviedo debe hacerse responsable del pago de los salarios de tramitación.
 
Ver sentencia: ROJ STSJ AS 233/2017